美国反托拉斯企业合并规制制度分析
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[size=3]第三章 美国反托拉斯企业合并规制制度分析
美国是世界上最早制定反垄断法的国家，美国反托拉斯法是现代反垄断法的鼻祖，积累了100多年的反垄断立法和司法经验。对企业合并的反垄断规制是美国反托拉斯法的重要内容。纵观美国的反托拉斯企业合并规制制度，表面上看，其制度设计显得杂乱无章，缺乏规则性。但从深层次上看，美国的企业合并规制制度符合美国作为传统的普通法国家的特点，该制度是由制定法、判例法和企业合并指南三个要素构建起来，呈现出三位一体的特征 。
第一节 规制企业合并的反托拉斯制定法
如上所述，美国反托拉斯企业合并规制制度是由制定法、判例法和企业合并指南三个要素构成。其中，制定法是对企业合并进行反垄断规制的直接根据。制定法，又称成文法，顾名思义是由美国国会通过立法方式制定的，包括谢尔曼法和克莱顿法两部分。
一、谢尔曼法
尽管加拿大制定反垄断法的时间比美国早了一年，但大家公认现代反垄断法起源于美国谢尔曼反托拉斯法（可以简称为谢尔曼法）。谢尔曼法是美国乃至世界的第一部现代反垄断法。它是因反映公众对制造业、金融业和交通运输业的公司滥用经济地位所激起的改革情绪，而于1890年通过的。
（一） 立法背景
谢尔曼法的产生既有深刻的经济背景，又有复杂的政治背景。可以说，谢尔曼法是在复杂的背景和激烈的斗争中诞生的。
1、 经济背景
美国幅员辽阔，资源丰富，自独立战争以来经济发展较快。19世纪铁路网的建立，促进了商品在全国范围内的流通；再加上南北战争的结束，消除了资本主义发展的障碍，在全国形成了真正的统一大市场。19世纪80年代中期，美国已经超过英国，成为世界上第一大工业生产国。随着经济的发展，生产和资本日益集中，一批控制主要工业部门的垄断组织已经形成。1879年成立的美孚石油公司成为美国的第一个托拉斯组织，随之而来的是在制糖、烟草、煤矿、铝业、钢铁等行业也建立了托拉斯。
2、政治背景
随着经济的进一步发展，托拉斯组织已经成为美国经济中的绝对控制力量。这些托拉斯组织，通过操纵价格、兼并中小企业、获取高额垄断利润等行为，严重损害了广大消费者和中小企业的利益，使社会矛盾空前激化。此外，托拉斯组织还积极插手政治，通过提供赞助或行贿等手段，扶植和拉拢代表托拉斯组织利益的代言人。如在第18届美国总统格兰特任期内，就曾发生涉及到副总统柯尔法克斯在内的兴业银行行贿案。再比如，标准石油公司也通过安插亲信，打通了通向华盛顿的所有渠道，国会许多议员都曾领取过该公司薪金。垄断组织插手政治经济生活的强大势力开始使许多人感到了不安。
在势力日益强大的托拉斯面前，美国当时的法律显得力不从心。各州的法律不能有效制止垄断行为和限制贸易行为。同时，早期的普通法对于具有限制贸易性质的协议，只能以违反“公共政策”为由宣布不能执行或无效，缺乏强有力的制裁措施。一些州的农民和中小工商企业主首先起来反对托拉斯的控制价格和垄断生产。19世纪80年代，在公众极力反对新的工业上的合并的情况下，美国国内就有13个州通过了反托拉斯法。后来其他大多数州也都通过了类似的法律，但这些州法由于垄断组织的跨州经营超出了州法管辖范围而多数难以执行，使得各州独立控制托拉斯的努力落空，公众不得不将希望寄托于联邦政府身上。
（二）历史来源的分析
美国谢尔曼反托拉斯法的历史来源是一个很有争议的问题，特别是如何看待禁止反竞争行为的普通法与现代反托拉斯法的关系。对于谢尔曼反托拉斯法与普通法究竟是否存在渊源关系，存在不同的观点：
一种观点认为，谢尔曼反托拉斯法的历史源渊可以追溯到禁止（limit）贸易限制（restraints of trade）的普通法诉讼，在某种意义上，这些诉讼旨在禁止垄断力量（monopoly power）和中间人利润（middleman profits）。 以其名字作为《谢尔曼法》名称的参议员谢尔曼，在提出该法案时向他的同事保证，该法“并未宣布新的法律原则，而只是适用了旧的和公认的普通法原则”，他还说国会正在适用“在英国和我国流行的普通法规范”。许多《谢尔曼法》的倡议者认为该法的内容是将禁止贸易限制的普通法的联邦立法化（a federal enactment）。 该法就连其术语都是广泛地取自普通法的词汇。在议会审议该法期间，参议员谢尔曼讨论了几个作为例证的有关禁止卡特尔和其他类似的贸易限制的普通法案例。 在立法辩论过程中对有关判例法的说明表明，该法的倡议者认为普通法体现了对竞争的偏爱以及对卡特尔和其他反竞争的安排的敌视。
另一种观点认为，不管是州制定法还是州普通法都没有有效地解决托拉斯问题。英国有关垄断的“普通法”没有任何一个部分移植到美国普通法之中。因此，制定法律以禁止托拉斯和类似的行为以及确立控制大的资本联合的适当的救济措施，是出于美国自身的需要。
笔者认为，虽然产生美国谢尔曼反托拉斯法的根本原因不是对普通法的革命性改造，英国普通法只是支持《谢尔曼法》的议员们有意地将其作用予以夸大，作为该法律得以通过的佐证，但不可否认的是禁止反竞争行为的普通法无论在用语还是在规范内容上，都对美国反托拉斯制定法及其判例法产生了深刻的影响，这也是英美法遵循先例原则的必然结果。因此，在这种意义上，可以说美国谢尔曼反托拉斯法的历史来源是反竞争行为的普通法。
（三）谢尔曼法第1条和第2条
谢尔曼法是美国历史上第一次企业合并高潮的产物。 它是美国反托拉斯法的基础，是作为“保护贸易和商业免受非法限制和垄断之害的法案”被通过的。该法共有8条，第1－3条为实体规定，第4－6条为程序规则，第7条为罚则，第8条为解释条款，第1条和第2条为核心条款。即“任何契约、以托拉斯形式或者其他形式的联合或者共谋，用来限制州际间或者与外国之间的贸易或商业，均是非法的。任何人签订上述契约或者从事上述联合或共谋，是严重犯罪……”。“任何人垄断或者企图垄断，或与他人联合、共谋垄断州际间或与外国间的商业和贸易，是严重犯罪……”。
美国大多数反托拉斯法的实体条款数量很少并非常简洁，谢尔曼法也不例外。谢尔曼法第1条规范的是集体行为（collective action），即协议或者几个人之间的协调一致的行为，一个人显然不能订立契约、联合或共谋。第2条主要适用于单个人的行为。因此，第1条的判例法常常涉及到认定协议，而第二条涉及到结构条件（市场支配地位）。第1条调整的是不正当的限制性协议（improperly restrictive agreements），而第2条规范的是通过不正当的排斥性手段创设或者滥用市场支配地位，它并不禁止独占本身，而是禁止独占化（monopolization）和企图独占。因此，第2条判例的焦点不是独占事实本身，而是独占是如何获得和维持的。谢尔曼法所提出的最主要的挑战，是界定具有不能容忍的竞争危险的集体和单方行为的具体形式。
谢尔曼法对上述行为采取的是禁止而不是提倡的态度。它并未对商业行为进行积极的行政管理，但比普通法相比，却有着根本的跨越。特别是，该法规定了公共机构执法和个人获取私法救济的法律制度。该法规定了强有力的救济：贸易限制和独占化被作为犯罪予以惩罚；在禁止具体行为和实施反托拉斯政策方面赋予了广泛的衡平权力；受害人可以获取三倍损害赔偿和律师费。因此，实施非法限制和独占化行为的法律风险是很大的，这与普通法制度形成鲜明的对比。
该法对合法行为与非法行为的界定模糊不清。正如美国立法史学家莱特文（Letwin）所言，该法被许多人认为是一部“既未确切地告诉公众可以做什么，也没有确切地告诉法官们必须做什么”的法律。对该法宽泛的术语的界定最终还是法院的责任，但困难在于第1条的规定使用的是过于一般性的语言（the very general language）。正如最高法院曾指出的，“第1条的措辞所反映的最大问题是词不达意”。 禁止一切限制贸易的合同“表明是强烈的道德谴责”，在司法实践上难以适用。再加上使用了“贸易限制”这一普通法上的技术术语，就变得难上加难。难以弄清的是，使用这些术语是否意味着谢尔曼法只不过是以制定法方式对普通法的重述，引进“任何契约、联合……或者共谋”是否意味着撒下一张恢恢大网。学者Henderson 相信国会不是在普通法意义上使用这些术语，而是在政治意义上使用：“国会打算承认托拉斯或垄断存在着合理情形吗？——任何附加条件、界定或者豁免都易于缩减该法显然无所不包的范围，因而损害其被夸大的价值。”
该法的规定过于抽象和原则，如“任何契约”的含义是什么？例如按照约定，一个厂商在以后的30日内向另一个厂商供应材料，那么其他厂商都被排斥在与那个买主做生意的可能性之外。如果认为这构成了限制贸易的契约，那么就走向了极端，会使大部分商业交易陷于困境。因此，在1911年标准石油公司案中，最高法院通过适用“合理原则”，解决了这个问题，即合理的限制为合法，不适用谢尔曼法，只有不合理的限制才是谢尔曼法所禁止的。
二、克莱顿法
（一）克莱顿法与谢尔曼法的关系
克莱顿法（Clayton Act）于1914年5月6日生效，它是对谢尔曼法的补充。关于克莱顿法和谢尔曼的关系，美国国会的一个报告中指出，克莱顿法的目的是“禁止某些贸易实践，使它们成为非法，虽然这些实践在原则上并不受谢尔曼法的干预。……通过使这些实践非法，将托拉斯、共谋和垄断在其形成之前就遏制在其早期阶段。”因此，克莱顿法的目的是消除某些处于早期阶段的垄断势力，即在它们产生垄断的后果从而可依谢尔曼法被提起诉讼之前就以法律的手段被妥善地清除掉。克莱顿法的立法原则因此也被称为“早期原则（doctrine of incipiency）”。该原则的含义是：克莱顿法所禁止的企业合并不是自身违法，必须符合“其结果……可能实质性地削弱竞争或者旨在形成垄断”的条件时，才构成违法。这种要求是非常笼统的，其中，“可能”一词对于认定此类违法行为作用最大，因为它所针对的是早期的且尚无结果的商业行为。执法机关和法院都不必证明已经存在实际上的损害，也不必依靠过去的数据资料来证明对竞争的有害影响，但却可以根据预期会发生的最后后果来作出判决。
“早期原则”的确立表明了谢尔曼法与克莱顿法的基本区别。根据谢尔曼法，宣布为违法的行为必须是被证明损害了竞争的行为；根据克莱顿法，不要求发生实际损害。因此，在美国有将该两法与枪支法进行对照的形象比喻。根据谢尔曼法型的枪支法，只要不对人或物射击，一个人可以携带枪支而不必担心因此会被逮捕；根据克莱顿法型的枪支法，只要认为这个人是危险的，很可能对某人或某物射击，警察就可以没收这个人的枪支。如果某种特殊做法被谢尔曼法视为是对贸易的限制，并同时可以适用克莱顿法的某条规定，司法部反托拉斯局有机会根据该两法提起诉讼。但是，如果该行为被宣布违反了克莱顿法，就不必根据谢尔曼法起诉。
（二）克莱顿法第7条
在美国，反托拉斯法仅对企业合并做了比较抽象的规定，而具体实施该法的法院和作为政府执法机关的司法部和联邦贸易委员会对成文法所做出的解释，却具有相当大的弹性。
企业合并成为反托拉斯法的规制对象，肇始于克莱顿法第7条的规定。即“从事商业（commerce）或对商业有影响的活动的任何人（person），直接或间接地取得（acquisition）其他同样从事商业或影响商业活动的人持有的全部或部分股票（stock）或其他资本份额（share of capital）或者属于联邦贸易委员会（以下简称“FTC”）管辖下的人取得同样从事商业或任何影响商业活动的其他人的全部或一部分资产（assets），如果该项取得的结果将会实质性地削弱竞争或旨在形成垄断，则此项取得将被禁止。由此可见，尽管克莱顿法第7条并没有对“企业合并”做出明确地定义，但却列出了其所规制的对象范围，即对“从事商业或从事任何影响商业的活动的人”取得他人所持有的股票或其他资本份额以及资产等的合并行为。
然而，在1914年制定克莱顿法第7条时，其所规制的对象仅限于从事商业活动的企业之间发生的取得股份的行为。后来，这一规定的缺陷很快就被认识到了，并在1950年对该条款进行修改时作了相应的补充和修正。最终将企业之间发生的取得资产（assets acquisition）的行为，也列为了其应规制的对象。同时，还明确了规制的对象范围不仅仅是限于横向合并行为（即发生于竞争者之间的合并行为），还应包括纵向合并行为（即发生在互为交易对象者之间的合并行为）以及混合 （即横向和纵向以外的）合并行为。1980年，美国又进一步将《克莱顿法》第7条的规制对象，从原先仅限于公司（corporation）之间发生的合并行为，扩及到了包括合伙、自然人在内的所有“人（person）”之间发生的合并行为。
此外，由于在现实中存在现存企业继承包括被解散企业的资产在内的所有权利和义务、收容被解散企业的股东，以及在成立合营企业时，每个参与合营的当事人将取得合营企业的股份等情况，因此，一般认为克莱顿法第7条所规制的对象，实际上是还包括了这些具体形态在内的范围更加广泛地取得股份或资产的合并行为。当然，这里并没有包括以往的判例法中所确定的规制对象范围。如果纵观美国以往的判例法，我们可以看出：美国的企业合并，实际上除了股份或资产的取得行为以外，还包括狭义的公司合并、合营行为以及企业之间的连锁董事会（interlocking directorates）等范围更加广泛的企业合并行为。
（三）成为克莱顿法规制对象的企业合并形式
1、狭义的公司合并
在美国公司法中，一般将公司合并分为法定方式的合并（statutory methods of amalgamation）和非法定方式的合并（non-statutory methods of amalgamation）两类。狭义的公司合并是指法定方式的合并，具体包括吸收合并（merger）和新设合并（consolidation）两种。对于吸收合并而言，若A公司被B公司吸收合并，则意味着A公司被解散（disappear），而B公司继存（survive）；而对于新设合并而言，若A公司与B公司新设合并为C公司，则意味着A公司与B公司都被解散，一个新的公司C公司被创立（create）。然而，美国《1984年公司示范法》 [/size][url=http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=29599#mThe][size=3][color=#0000ff][The Model Business Corporation Act (1984)，以下简称MBCA（1984）][/color][/size][/url][size=3]却不承认新设合并是一种独立的公司合并形态。官方的评论认为新设合并已经过时（obsolete），原因在于：在现实中，公司之间的合并行为，几乎都是采取了吸收合并的方式。而且，在公司合并中让一个公司继存总是有利的，即使不是这样，也要创设一个新实体（new entity），然后再吸收合并其他公司。 在进行这种方式的公司合并时，继存的公司或新设的公司自动获得被解散公司的所有财产，并承担其所有债务。非法定方式的公司合并包括资产购买（asset-purchase）和股票购买（stock-purchase）两种方式，这属于广义上的公司合并，即股份或资产的取得行为，这将在下文“股份或资产的取得”标题下予以论述，在此不再赘述。
美国今天的许多公司合并，是三角式的（triangular merger）或者是倒三角式（reverse-triangular merger）的合并。 在三角合并时，购买公司（acquiring corporation）设立一个全资子公司（subsidiary corporation），并将现金（cash）或其所拥有的股份（share）投入（drop）到子公司，再由子公司吸收合并被购买公司（acquired corporation）。被购买公司的股东将领取购买公司的现金或股份。采用这种方法合并，购买公司将获得被购买公司的所有股份；而被购买公司的股东将领取购买公司的现金或可在市场上出售的股份（marketable share）。倒三角合并相对三角合并比较复杂，因为购买公司新设立的全资子公司首先要被吸收合并到被购买公司。购买公司持有的子公司的股份随时与被购买公司新发行的股份相交换，被购买公司的股东领取购买公司的现金或股份与他们手中持有的被购买公司的股份进行交换。结果，被购买公司变成了购买公司的全资子公司。 一般认为，由于购买公司是上市公司，其拥有的股票在市场上具有可出售性，而子公司的设立目的仅仅是为了吸收合并被购买公司，其拥有的股票在市场上并不具有可销售性，因此三角合并或倒三角合并，无论是对于购买公司的股东，还是对于被购买公司的股东而言，都具有共同的利益。也正因如此，这两种合并方法在美国得到了广泛的应用。
一般而言，当公司决定实施合并时，原则上需要双方公司的股东投票表决通过。然而，在美国的《1984年公司示范法》中，却规定：当母公司持有子公司大多数但不是全部股份时（比如，90%或95%）时，可以不经过任一公司的股东投票表决而吸收合并该子公司。 这种合并程序被称为“简易合并（short form merger）”，而与之相对应的合并程序，则被称为“一般合并（long form merger）”。“简易合并”不用双方公司的股东投票表决的理论基础（theoretical basis）是：（1）由于少数子公司的股东即使反对该项合并，但无论如何也不能阻止该项合并，因此子公司股东的投票表决也就没必要了；（2）由于母公司已经在子公司中包含了90%或95%的利益，该合并将不能在实质意义上影响母公司股东的权利，因此合并要经过母公司股东的投票表决也就没必要了。
2、股份或资产的取得（acquisition of stock or assets）
如上所述，股份或资产的取得属于非法定方式的合并。一般认为，在美国，当一个企业决定实施收购其他企业的行为时，大都是通过取得股份或资产的方式。并且，通常是用现金、新发行的股份或已发行的股份通过交换的方式取得其他公司的股份。在实际中，采用这种企业合并方式的也很多。原因在于，股份或资产的取得，除可以避免适用公司法为合并所设立的各种复杂的程序之外，还可以在满足所规定的基本要件的前提下，依据税法上的规定享受与合并同等的免税待遇。而且，由于在吸收合并中，当存续公司取得了被解散公司的资产时，被解散公司的股东同时也就取得了存续公司的股份；在新设合并时，当新设公司取得被解散公司的资产时，被解散公司的股东同时也就取得了新设公司的股份。因此，股份或资产的取得自然也就成了美国克莱顿法第7条的规制对象 。
但是，早在1914年为规制企业合并而制定的克莱顿法第7条的规制对象仅限于从事商业的企业之间发生的股份取得，并且仅适用于横向合并行为。不过，这一立法上的缺陷在该法颁布实施后不久，便很快就被认识到了。原因是：依据这一条款，则无法规制企业通过取得资产的方式进行的合并。例如，1926年的Western Meat Co案件中，美国联邦最高法院（以下简称“最高法院”），就曾经依据这一规定，做出过这样的判决：在联邦贸易委员会（Federal Trade Commission，以下简称FTC）发出责令购买公司处分其资产决定前的任何时间，只要购买公司将其所取得的股份转换成被购买公司的资产，则FTC就将失去对该合并行为适用克莱顿法第7条的权利。
受到这一规定以及当时的判例影响，从1926年至1930年的五年间，大约有4800家以上的公司，通过取得资产的方式实施了企业合并。 这一时期，后来被称之为美国的第二次企业合并浪潮。 最终促成这一规定的修正案，则是1948年发生的哥伦比亚钢铁公司案。 在该案中，最高法院做出了认可美国最大的钢铁公司实施的资产取得行为的判决。而作为原告的美国政府，由于不能对企业实施的资产取得行为适用克莱顿法第7条，因而不得不考虑适用谢尔曼法，但最后还是以败诉而告终。为此，美国国会于1950年12月29日通过了《赛勒-克弗沃反对合并法》（Celler-Kefauver Antimerger Act ） ，对原克莱顿法第7条的规制对象作了部分修改，结果将资产取得行为也列为克莱顿法第7条的规制对象。
经修改后的克莱顿法第7条，最早对企业实施的资产取得行为予以适用的重要判例，是发生于1958年的Bethlehem Steel Co案件。 在这起案件中，美国联邦地区法院对当时的美国第二大钢铁公司对第六大钢铁公司实施的资产取得行为，做出了该项取得行为违反克莱顿法第7条规定的判决。后来，美国联邦及州法院，又通过一系列的判决，对作为被取得对象的“资产”的范围，作了进一步明确的界定。即，这里所说的“资产”，除了指厂房、设备以及建筑物等有形物体之外，还应包括商标（trademarks）、专利（patents）、销售指标（sales volume）以及制约决策的事项（transactions resulting to control of decision making）等。
值得注意的是，克莱顿法第7条中所说的“直接或间接的取得”，尽管是针对股份的取得而言的，但是一般认为，如果找不出将“股份的取得”与“资产的取得”加以区别的合理理由，那么对于间接的“资产的取得”行为，克莱顿法第7条的规定也应是同样适用的。 此外，克莱顿法第7条，虽然将取得其他企业的部分股份或资产的行为也列入了其规制的对象范围，但是，对于这一“部分取得”的具体标准，即购买企业所取得的股份或资产占被购买企业所拥有的全部股份或资产的多大比例时，该项取得行为就将成为被规制的对象，却没有做出明确的表述。在美国的企业合并规制司法实践中，一般倾向于对这一“部分取得”做出比较宽泛的解释。即，这种“部分取得”，并不需要达到获得了对被购买企业的支配权的程度，就可以成为克莱顿法第7条的规制对象。 例如，在1957年的Du Pout de Nemours & Co案件 中，尽管Du Pout公司所取得的股份权仅占通用汽车公司所有股份的23%，还谈不上对通用汽车公司构成了支配，但是最高法院却认为该项取得行为的结果，已经带来了足够大的反竞争效果，而且据此做出了认定该项取得行为违反克赖顿法第7条的判决。
在这里，需要指出的是，克莱顿法第7条的规定并不适用下列场合的“股份取得”行为。即：（1）以专门从事投资事业为目的的“股份的取得”；（2）一般陆地运输公司（例如，铁路公司），为了扩大线路范围而持有支线公司的股票的行为； 以及（3）基于有关当局的权力而实施的“股份的取得”。
3、合营行为
合营企业（joint venture），是美国经济社会中，尤其是在制造和研究开发等领域得到了广泛应用的一种企业形态。 然而，究竟什么是合营企业，在美国却没有一个比较严格的定义。美国的学术界一般认为，合营企业，是指两个或两个以上的企业，为了相互协作，提供人力或物力上的资源，实行共同经营，通过建立统一的企业机能创造新的产品、新的生产能力、新的技术以及进入新的市场的机会，并且共同承担由此产生的各种风险而创立的企业实体。 由于合营企业通常是根据母公司之间签订的合营契约而设立的，并且依据该契约由其母公司共同出资、受其母公司共同支配的独立实体。因此，这就使得有关当局对缔结相应合营契约的具体行为适用谢尔曼法第1条，以及对于母公司持有合营企业的股份或资产的行为适用克莱顿法第7条的规定成为可能。
一般认为，企业间发生的合营行为，其结果将会产生以下实质性削弱市场竞争的效果：①增大了在参加设立合营企业的当事人之间发生“合谋行为”的可能性；②排除了在参加设立合营企业的当事人之间业已存在的潜在竞争、或参加企业与合营企业之间的潜在竞争；以及③参加设立合营企业的当事人通过其合营企业来实施不正当的交易行为。 例如，当参加创设合营企业的各个母公司处于相互竞争的关系时，由于存在共同利益，它们共同出资设立的子公司，在其经营的业务范围内就将会对其母公司之间的竞争活动产生限制；而当各个母公司与它们共同出资的子公司处于供需的垂直关系时，则对于该市场中的其他竞争者而言，势必将会产生封锁市场的效果。对此，美国的判例法认为，克莱顿法第7条的规制对象还应包括企业实施的合营行为。
最高法院将克莱顿法第7条的规定适用于企业间的合营行为的最初判例，是1964年对Penn-Olin公司限制潜在竞争一案所做出的判决。 在该案中，作为氯化钠的制造商，并在美国西部拥有较大市场份额的Penn公司，与虽为化学制品的制造商，但并不生产氯化钠且为Penn公司在美国东部的销售代理商的Olin公司，在美国的东南部共同出资设立了从事氯化钠生产和销售业务的合营企业Penn-Olin公司。对此，最高法院做出判决：在企业实施的设立合营企业的行为中，当存在着一方企业进入相关市场，而另一方企业处于有力的潜在竞争者地位的“合理的可预见性”时，则该项合营行为的结果将会实质性地削弱市场竞争。 因此，克莱顿法第7条的规定对于这样的设立合营企业的行为也同样予以适用。原因在于：若不是设立该合营企业，而是Penn公司实施扩大其产品的销售地域范围，Olin公司实施扩大其生产的产品品种范围，则该两家公司都将会具有进入到美国东南部的氯化钠市场的可能性；因此，该项合营行为已构成了对相应的相关市场内的潜在竞争的限制，因而违反了克莱顿法第7条的规定。
4、连锁董事会（interlocking directorates）
关于连锁董事会的问题，克莱顿法第8条第4款作了如下的规定 ：满足了下列要件的连锁董事会，将被禁止：
第一，当事公司的任何一方的纯资产（资本金、积累金以及尚未分配的利润的总额）为1000万美元以上；第二，从各当事公司所从事的商业活动的具体业务范围及其营业地来看，当事公司之间存在竞争关系，或者过去曾经互为竞争者；第三，如果依据当事公司之间的协议限制相互间的竞争，则将违反反托拉斯法的规定。
一般认为，对于连锁董事会的规制标准，原则上适用于克莱顿法第7条所确定的规制标准。但是，由于以往这方面的案例极少，所以有关这方面的问题并没有引起人们的足够重视。到了里根时代，人们才开始从“充分地利用人才”这一观点出发关注这方面的问题。而且在1990年通过的《反托拉斯修正案》（The Antitrust Amendment Act of 1990） 对克莱顿法第8条的规定作了修改。其中，引人注意的是，将上述要件中的“纯资产”的数额标准，由过去的100万美元提高到了目前的1000万美元，从而放宽了对连锁董事会的限制。这里需要注意的是，对于储蓄机构的连锁董事会，则不适用克莱顿法第8条的规定。对于此类行为，应根据美国1978制定的《储蓄机构连锁管理法》（The Depository Institution Management Interlocking Act of 1978）来进行规制。而且，对于一般运输企业之间的连锁董事会，也不适用克莱顿法第8条的规定，而是应根据相应的行业管理法来加以规制。
（四）成为克莱顿法规制对象的范围要件
1、商业要件
克莱顿法第7条的适用范围，实际上仅限于在“从事商业或任何对商业有影响的活动的人”之间发生的合并行为。也就是说，作为适用克莱顿法第7条的前提条件，当事人所从事的业务活动或内容，必须是商业的，或任何对商业有影响的。根据克莱顿法第7条第1款中所下的定义，这里所说的“商业（commerce）”，是指发生在州际之间、以及州与外国之间的贸易或通商活动。 值得注意的是，在这一定义中，将“州与外国之间的贸易与通商活动”也纳入到了“商业”之中。
然而，在到1980年为止的长达60多年的运行当中，克莱顿法第7条的适用对象范围，却被严格地限制为：当事人均须为“从事商业活动（engaged in commerce）”的企业。也就是说，对于一项企业实施的股份或资产的取得行为，无论是其中的取得方（acquiring）还是被取得方（acquired），只要有一方不属于从事上述“商业”活动的企业，就不能适用克莱顿法第7条的规定。而且，在高层建筑管理公司（Building Maintenance Industries）一案中，最高法院还做出了如下判决 ：当一方没有从事“商业”活动时，即使是其所实施的对“州内商业”的影响波及到了州际之间的通商活动，也不能适用克莱顿法第7条的规定。对于该项判决，美国国会认为：如果依据了这一判决，则作为取得方或被取得方的外国企业，只要是仅仅从事了“对商业有影响”的活动，那么对于该项具有涉外性的合并行为，克莱顿法第7条就将会变得无能为力。 为此，美国国会于1980年通过《1980年反托拉斯程序改进法》（Antitrust Procedural Improvements Act of 1980） 对克莱顿法第7条的适用及其管辖范围做出了实质性地扩展。即，通过在原有的克莱顿法第7条的条文中加入“对商业有影响”这一规定，使得克莱顿法第7条的规定对于那些从事“对商业有影响”的活动的人所实施的取得或被取得行为也同样适用。而且，在其行为产生了反竞争的效果时，也同样要受到克莱顿法第7条的制裁。
一般认为，美国国会的这一修改，也使得克莱顿法第7条的适用范围，同谢尔曼法第1条、第2条以及联邦贸易委员会法第5条的管辖范围相一致了。 也就是说，这一修改的结果，使得克莱顿法第7条的规定对于外国企业实施的合并行为，或发生在外国但其效果却对美国产生了影响的外国企业实施的合并行为，也变得同样可以适用了。
2、主体范围
美国国会通过《1980年反托拉斯程序改进法》对克莱顿法第7条进行修改的另一项内容，就是将克莱顿法第7条条文中的所有“公司（corporation）”一词，全部改换成了“人（person）”。而且将这一“人”的定义，由“包括了依据美国联邦法律、各州的法律以及领属地的法律或外国法律而设立或被批准的现存有限公司及社团法人（associations），” 扩展为还应包括“个人（individuals）、合伙（partnerships）、非法人团体（unincorporated associations）、以及包括合营企业在内的其他形式的企业实体”。 由此可见，现行克莱顿法第7条所规制的“企业合并”的主体范围，是相当广泛的。不仅仅限于美国的“人”，还包括了外国的“人”。
3、适用类型
通常，我们可以根据企业合并的当事人所处的相互经济关系，将实施的“企业合并”分为横向、纵向和混合三个基本的类型。 美国国会1950年通过的《赛勒-克弗沃反对合并法》修改后的现行克莱顿法第7条，不仅适用于横向合并，而且还适用于纵向和混合合并。其中，横向合并是指在同一相关市场内处于现实和直接的竞争关系的企业之间发生的合并行为。换句话说，横向合并就是指一个企业取得位于同一产品市场及地理市场内的，属于直接的竞争者的其他企业的全部或部分股份或资产的行为。由于横向合并是发生在竞争者之间的合并行为，将会直接地减少相应市场内的现实的竞争者的数目，而且将会使当事人的市场份额发生实质性的变化，因此，横向合并历来是反托拉斯重点规制的对象。而纵向合并则是指处于商品的买卖关系（或供求关系），也就是处于商品的交易者之间发生的合并行为。这种形式的企业合并所表现出的反竞争性，主要在于该类合并行为将会使企业之间的交易活动变得优先于其他企业，从而会剥夺卖方或买方的竞争者与该企业进行公平竞争的机会，最终将会形成对相关市场的封锁（foreclosure）。 这也是美国为什么要将纵向合并纳入到克莱顿法第7条的规制范围之内的重要原因。除了横向合并和纵向合并，其他的合并是混合合并。这种企业合并所表现出反竞争性表现在以下方面：（1）大型企业所实施的此类合并加剧了相关企业与其他弱小企业之间经济实力和竞争力的差距；（2）将会减少或吞食潜在的竞争者。通常，这类企业合并还可以按着一定的标准被分为以下三种。即：（1）在不同的地理市场内生产、销售相同品种产品的企业之间进行的“市场扩大型的合并行为”；（2）在与某一商品的制造技术、销售方法等项要素相关的企业之间进行的“产品扩大型的合并行为”；以及（3）这两种以外的“纯粹混合合并”。
4、事前申报制度中的“规模要件”
1976年，美国政府根据《哈特－斯科特－罗迪诺反垄断改进法》（Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvement Act） 的规定，建立起了企业合并的事前申报制度。在该项制度中，对实施 “一定规模”以上的合并行为的当事人，课加了事前向政府的有关当局提出申报的义务。这里所说的“一定规模”，包括了当事人的规模和交易规模两个方面的内容。也就是说，决定实施企业合并的当事人，在达到了下列“当事人的规模”和“交易规模”时，将负有事前向美国司法部反托拉斯局及FTC提出申报的义务。
（1）当事人的规模
作为取得方或被取得方的一方当事人，其总资产或年度销售额在1亿美元以上，而另一方当事人的总资产或年度销售额则在1000万美元以上。
（2）交易规模
作为合并的结果，取得方将获得被取得方所拥有资产或股份的15%以上，或者其资产或股份的金额在1500万美元以上。
这里需要指出的是，上面所说的“总资产或年度销售额”中，除了当事人在美国国内的资产或销售额之外，还应包括其在海外的资产或销售额。而且，上述规定对于外国“人”之间实施的企业合并也同样适用。
从上述规定中，我们可以看出：美国克莱顿法第7条所规制的对象范围，与美国的企业合并事前申报制度的适用对象范围，并非是一致的。也就是说，在美国，企业所实施的合并行为，即使是不属于事前申报的对象，但只要是其满足了上述的“商业要件”等基本条件，就将有可能成为克莱顿法第7条的规制对象。
（五）克莱顿法对涉外企业合并的规制
将本国的企业合并规制制度中的有关规定，适用于与海外的资产或企业相关的企业合并，可以说是美国反托拉斯企业合并规制制度中的基本特色之一。若按照当事人国籍来分，一般来说，与外国人相关的企业合并可以分为：美国人与外国人之间发生的合并行为，以及外国人之间发生的合并行为。
1、美国人与外国人之间发生的合并行为
（1）美国人取得外国人的股份或资产的行为
在美国，涉及海外的资产或股份，并被认为违反了反托拉斯法规定的企业合并案件，其中的绝大多数，都是关于美国企业取得了在美国国内市场内作为现实的或潜在的竞争者的外国企业的股份或资产的情况。由于该合并行为产生的效果与纯粹的美国国内企业实施的合并行为并无本质上的差别，因此，对于这种合并行为，基本上是采用了相同的规制标准。 其中的一个典型案例，是美国联邦地区法院于1966年对“Schlitz Brewing案件”所做的判决 。在此案中，美国啤酒公司Schlitz Brewing 公司取得了加拿大啤酒公司John Labatt公司的39.3%的股份。由于该公司已经持有美国啤酒公司General Brewing公司50%以上的股份，美国联邦地区法院在将该案视为在美国国内发生的企业合并的基础上，做出了如下判决：由于Schlitz Brewing公司已经在相应的相关市场内拥有了较高的市场占有率，并且美国啤酒行业已呈现集中化的趋势，因此，可合理地预见到该项合并行为有实质性的削弱美国市场竞争的可能性。
（2）外国人取得美国企业的股份或资产的行为
在通常情况下，外国企业往往都是通过取得美国企业的股份或资产，或者在美国设立子公司并予以控制等方式打入美国市场的。外国企业所实施的这些行为，虽然不能说其直接地就违反了克莱顿法第7条的规定，但是却不能否认其有可能成为该法规制对象的可能性。例如在1944年6月的BT/MCI事件中 ，美国司法部对于英国的最大电气通信公司BT（British Telecommunication Piece）公司取得美国的电气通信公司MCI公司的股份，并与MCI公司在美国设立共同子公司的行为，以该项行为具有违反克莱顿法第7条的可能性为由，而将MCI公司及其共同子公司作为被告向联邦地区法院提起了诉讼。
（3）外国人在美国境内设立合营企业的行为
外国人在美国境内设立合营企业的行为，主要表现为：外国人同美国人以及外国人之间在美国境内设立共同子公司来从事经营行为以及研发行为。由于此行为最终会导致外国人持有美国企业的股份或资产，因此也会成为克莱顿法第7条的规制对象。例如，1973年发生的三井-Hercules事件， 虽然日本的三井石油化学公司与美国的Hercules公司，在美国实施的设立生产、销售聚乙烯和聚丙烯的共同子公司的合营行为，但是美国司法部却以该项合营行为的实施排除了三井石油化学公司与Hercules公司之间在聚乙烯和聚丙烯销售方面的现实及潜在的竞争，从而违反了克莱顿法第7条的规定为由，对当事人起了反托拉斯诉讼。
2、外国人之间发生的合并行为
如前所述的，经1980年修改后的克莱顿法第7条，将外国人之间实施的企业合并，也列入到了其应规制的对象范围之内。而且，美国司法部还在1988年制定并颁布的《有关国际性事务活动的反托拉斯方针》中，为如何处理外国人之间的企业合并，设定了若干“参考例”。 依照这些“参考例”，即使是外国人之间在美国境外实施的股份或资产的取得等企业合并，也是有可能成为克莱顿法第7条的规制对象。不过，从美国的有关当局已经处理过的事例中我们可以看出，几乎所有的涉案当事人，都或多或少地与美国有着这样或那样的联系。也就是说，这些涉案当事人，或是作为生产或销售对美出口商品的企业而处于一种相互竞争的关系；或是通过在美国设立的子公司，在美国开展生产或销售活动。换句话说，外国人之间发生的企业合并，只有当其实施的该项行为的效果影响到了美国的利益时，该企业合并才有可能成为克莱顿法第7条的规制对象。1970年发生在瑞士的两大化学公司——CIBAJ公司与R Geigy- S. A公司的合并案 ，便是这方面的典型事例。1970年，从事多项经营业务的这两家瑞士化学公司，为了使自己的企业能够达到世界级的规模，而就两公司间的合并事宜达成了协议。然而，由于这两家公司分别在美国设立了各自的子公司，而且它们的子公司之间在包括燃料、漂白粉在内的各种商品的制造、销售方面均处在激烈的竞争状态。因此，美国司法部认为，该项母公司之间的合并行为，将会实质性地削弱它们在美国的子公司之间的现存的竞争。因此，美国司法部将CIBAJ公司和R.Geigy-S.A公司及其在美国的子公司作为被告，向美国联邦地区法院提起了诉讼。
第二节 规制企业合并的反托拉斯判例法
美国作为一个判例法国家，反托拉斯法中制定法部分无论多么发达，都不能完全代替判例法的作用。美国的反托拉斯制定法的规定比较原则，缺乏体系性，而判例则构成制定法原则性规定的有效解释。因此，判例法是反托拉斯法的一个重要组成部分，它与制定法一起构成一个完善的反托拉斯法。因此，研究美国的反垄断法，绝不能忽视对判例法的研究。
实际上，在以上所述的包括谢尔曼法和克莱顿法在内的规制企业合并的反托拉斯制定法，笔者为了深入解释说明制定法的规定，对案例的引用可谓不惜笔墨。在此，笔者只想阐述由判例法发展出的反托拉斯违法确认原则：即本身违法原则和合理原则。
本身违法原则与合理原则实际上主要是美国法院解释谢尔曼法第1条禁止贸易限制规定的两种方法。正如美国联邦贸易委员会和司法部在《关于竞争者之间联合行为的反托拉斯指南》中所指出的，“最高法院运用两种分析模式决定竞争者之间的协议的合法性：本身违法原则和合理原则。” 换言之，在给限制竞争协议定性时，存在两种方法：第一种方法是简洁明了的标准，即本身违法原则，仅仅集中于特定的行为是否发生，只要发生特定的行为，就可以构成违法行为；第二种方法是考虑多种因素的合理标准，即评价被指控行为的目的和结果，据此决定其是否非法。
一、本身违法原则
在适用本身违法原则时，协议的目的、后果以及当事人的市场力量，都不在考虑之列。一种协议只有在最高法院具有完全理解和正确评价其真实的性质的充分经验，以及可以高度确定地说该协议只是对竞争“赤裸裸的限制”（导致低产量和高价格）时，才会被归入本身违法的范围。此类协议被认定为本身违法的理由是，其“对竞争具有有害的后果以及缺乏任何抵消有害后果的优点”。 具体地说，适用本身违法原则有两个理由。首先，适用本身违法原则可以避免法院在反托拉斯诉讼中进行旷日持久的司法调查，而这些调查往往是困扰诉讼的难题，如对促进竞争还是损害竞争的衡量。如果法院有足够的经验可以认定某种协议总是损害竞争，可以通过宣告其本身违法而节省司法资源。其次，本身违法原则为谢尔曼法第1条带来了极大的确定性，为商业社会提供了所需要的指导。
在美国反托拉斯实践中，许多先例涉及到本身违法问题，如1927年United States v. Trenton Potteries Co.（1927）一案中，法院认为竞争者之间所固定的价格的“合理性”（reasonableness），与确定该协议是否不合理地限制贸易没有关系。法院指出，“这些以任何实质性方式控制（州际商业的市场）的统一固定价格（uniform price fixing）”，都是谢尔曼法第1条所禁止的，并不管“协议所达成的特定价格”的合理性如何。
在1940年United States v. Socony-Vacuum Oil一案中，最高法院认为，提高或左右价格的协议是违法的，不管由此产生的价格合理与否。因为：根据谢尔曼法第1条，左右价格的协议是本身违法的。该判决还宣布，由于协议是本身违法的，该案的下列事实是无关的：（1）仍然存在的市场竞争；（2）被告之间不能固定或者确定统一的价格；（3）被告之间所使用的左右价格结构的方式是间接的；（4）协议的目的是防止“过度的”或者“灾难性的竞争”。因此，最高法院认为，确定谢尔曼法第1条的本身违法行为的惟一根据是，不管方式如何，联合是为了左右商业上的商品价格而形成的。根据本身违法原则认定理论，属于本身违反谢尔曼法第1条的类型的任何合同，都是非法的，无需提供其他进一步的证明。
一般说来，适用本身违法原则的限制竞争协议有四种基本类型，即固定价格协议、划分市场协议、集团联合抵制以及搭售。搭售协议只有在当事人之间具有垂直关系时才可能适用。当然，这只是一般情况而言的，具体到个案往往还有一些特殊情况。
但是，本身违法原则也有不足：
1、美国法院从未对本身违法原则的范围作出界定，本身违法原则的解释受制于法院的不同解释。
2、即使对本身违法原则所包括的行为详细地进行了定义，但当事方和法院仍会不同意有关行为的性质和效果。
3、本身违法原则的基础是假设，假设与事实之间的吻合不一定相符。为了商业的确定性和诉讼的有效性，得容忍一些协议在全面调查下可能是合理的，但被宣布为无效。这是一种法律技术处理方法。
由于本身违法原则会导致不公正的判决，二十世纪七八十年代，本身违法原则受到广泛的批评。近年来，美国法院已经产生了两种截然不同的本身违法：一种是纯粹的本身违法，一种是修正的本身违法。
二、合理原则
谢尔曼法在文义上禁止任何限制贸易的协议，但是如果它们毫无例外地被禁止，自由贸易也就无法进行，因为，任何贸易都具有限制性因素。因此，在“标准石油公司”案中，美国最高法院提出了合理原则，即在考虑案件的所有情况下，决定限制性行为是否对竞争有不合理的限制。法院认为：合理原则是一种衡量方法，用来确定案件中的行为是否属于法律禁止的行为。
一般而言，不属于本身违法的限制竞争协议，都归属于适用合理原则进行分析的类型。确定属于合理分析的协议后，首先要分析其目的是否为良性的，即良性的目的最终是促进而不是限制竞争。如果目的不是良性的，该协议就是非法的，即使只是产生非常小的后果。良性目的是法院在进行合理分析中所要考虑的一项重要事实，原因有二：第一，该目的必须真正是为了促进竞争，否则就认定其非法而无需进行进一步分析。第二，知道协议的目的能够使法院更为精确地确定该协议将来的反竞争效果。如果目的是良性的，就必须决定协议对竞争所产生的最终后果。最终后果的确定方法是，首先确定该协议业已促进或将要促进竞争的程度，并将该协议促进竞争的程度与业已或将要限制竞争的程度进行比较。许多事实都与确定协议对竞争的最终影响有关，包括协议的具体目的、市场力量和当事人的经济力量。如果最终的后果是限制竞争，就是非法的；反之，最终后果是促进竞争的，就是合法的。确定协议的最终后果常常要求复杂的旷日持久的事实调查，并需要依靠经济学家、统计学家和经营者的专家意见。
三、本身违法原则与合理原则的关系
本身违法原则确立了明确的合法与违法的界限，这使得对法律概念与法律规则进行等级排列与构建成为可能，这正是法律规则体系性的要求。但是，由于垄断的复杂性，大量的垄断情形并不能根据本身违法来确定它们的违法性，而是要依据合理原则。
从谢尔曼法第1条的司法适用演化来看，法院在将刚性的本身违法原则与弹性的合理原则适用于直接竞争对手之间的联合行为的定性时，先后存在着不尽一致的观点，其判例出现了两种分析模式：两分法的模式和统一论模式。有些判例对两种截然不同的联合行为确定了两分法，即对“赤裸裸”的限制行为适用本身违法原则，而对于竞争后果混杂不一的协议，对其历史、目的和市场影响展开旷日持久的合理性调查。另有一些判例否定本身违法与合理原则的截然不同的两分法，而将这些标准说成是一个统一体的组成部分。统一论模式按照各类行为的性质分成不同的调查层次，将商业行为进行系统排列。如对横向协议的调查分成两种基本类型。第一种类型是，减少产量而又几乎没有以效率抵消其不利后果的行为。由于这种安排严重的阻碍了竞争，几乎没有促进竞争的因素，不必进一步分析就可以予以惩罚。对此类行为的调查类似于两分法模式的本身违法方法。第二种类型是，同时具有促进竞争和反竞争属性的混合色彩的联合行为。对此类行为要进行多因素的调查，提出三个基本问题。第一，该限制行为限定了产量和提高了价格吗？第二，限制行为的效率利益超过了其反竞争后果了吗？第三，该限制行为对于达到效率目标具有合理的必要性吗？如果具有特定的行业特征，法院也不必进行更多的详细调查。例如，在被告具有微不足道的市场份额的情况下，对于第二类限制行为可以进行合法性推定。
关于企业合并这一问题，从以上分析就可以看出，本身违法原则难以适用。因为企业合并具有两面性，既具有促进竞争的因素，又具有反竞争的因素，这不符合适用本身违法原则的条件，而符合适用合理原则的条件。因此，在企业合并案件中，法院大多采用的是合理原则，而本身违法原则在合并案件中几乎没有市场。
第三节 规制企业合并的合并指南
美国的企业合并指南集中体现了美国对企业合并进行规制的反托拉斯政策，应当说，对于法院来说是不具有任何法律上的约束力，只表明了政府规制机关为了将经济学上的基本原理纳入到相对有效的法律规制当中而做出的努力 ，是通过重述由判例形成的严格的“构造标准”来阐明的政府对企业合并规制所坚持的基本立场和方针 。然而，在实际的诉讼中，美国司法部拥有对企业合并案件的专属管辖权 ，因此企业合并指南是不可忽视的。
一、司法部1968年合并指南
20世纪50年代初至60年代末的这段时间，是美国反托拉斯的历史上推行最为严厉的反托拉斯政策的时期。其中，反映在对企业合并的反垄断规制上，就是采取了前所未有的严厉立场和方针。对此，以Donald F. Turner为代表的一些反托拉斯法专家和学者提出了反对意见。他们通过在此期间内发表的一系列论文和著作， 阐述了应当依据经济学的理论来分析企业合并的反竞争效果，反对采取单纯的一概禁止大规模的企业合并的立场以及制定新的企业合并规制的判定标准的必要性等观点。后来，Turner担任了美国司法部反托拉斯局局长后，便在其积极组织和策划之下，以这些基本观点为基础于1968年5月30日制定出了《美国司法部合并指南》（U. S. Department of Justice Merger Guidelines 1968） （以下简称“合并指南”）。
在1968年合并指南中，美国首次向外界表明了其在关于相关市场（relevant market） 的概念及其划定标准的独自立场和观点。该方针将相关市场定义为“销售活动或其他商业交易的某种集合，同其他不在这里进行销售活动的企业相比，在此从事销售活动的各个企业，在这里将享受着某种利益”，并指出：“市场，应从商品和地理两个方面来划定”。与此同时，该“合并指南”还就产品市场的划定标准作了如下规定：
第一，任何依据商业习惯（commercial practice）能够同其他商品或服务相区别的销售，通常将构成一个相关产品市场。因为从多数购买者的观点出发，其他的商品或服务同它们在价格、品质及用途方面具有合理的（但非是完全的）相互交换的可能性。
第二，当两类不同的产品，对于特定种类的购买者而言，在价格、品质及用途等方面存在着合理的相互交换可能性时，则这两类产品向这些购买者销售，就可以构成一个单独的市场。
从这两个标准来看，依据前一标准，则从商业习惯的角度属于不同种类的商品将分别构成各自独立的相关产品市场，从而会划定出比较狭小的相关产品市场；而如果按照后一标准，则即使是不同种类的商品，只要是在特定的购买者集团看来存在着合理的交换可能性，就可以包含在一个相关产品市场内，进而会划定出比较宽大的相关市场。可见，两个标准之间不仅相异而且也相互矛盾。这一问题的出现，原因在于该“合并指南”并没有明确地指出在什么样的场合适用哪一标准。此外，关于相关市场的划定，该“合并指南”仅仅是从需求者的角度出发，而并未考虑来自供给者方面的反应。
因此，该“合并指南”公布不久，就遭到了来自社会各个方面的批判。此外，随着经济理论的发展以及国际经济形势的变化，上述传统观点，也受到了来自新经济观点为基础的“芝加哥学派”的反托拉斯理论以及来自产业界的要求加强企业的国际竞争力的呼声等政治和经济两个方面的挑战。
二、司法部1982年合并指南
（一）相关市场的划分
1982年经修改后重新公布的“合并指南”的一个最显著特点，就是在划定相关市场的问题上采用了全新的方法。
第一，将“只须简单地变换其生产及设备就可供给相应的商品的供给者”也包含在了相关市场在内。即在划定相关市场时，不仅要考虑需求者一方的反应，同时也应考虑来自供给者的反应。
第二，在“产品市场”的具体划定上，采用了所谓“5%测定法（five-percent test）”。即，先假定存在着某一垄断的供给者，设想该供给者将其所供给的商品的“价格提高5%，然后讨论在这种情况下一年之内是否存在着一些需求以其他商品作为替代的可能性”。一般认为，这一分析相关商品的替代可能性的方法，比起1968年的“合并指南”中的划定方法，则显得比较明确和具体化了。
第三，该“合并指南”为了便于分析商品间的替代可能性，还特别地列举了若干必须考虑的因素。即：1）来自需求者的关于该商品是否是替代品的基本认识；2）经过数年在商品的价格变动趋势上的相似点和相异点；3）商品间在顾客的的使用方法、外观设计、物理结构以及其他技术特征等方面的相似点或相异点；4）来自供给者的关于该商品是否是替代品的基本认识。
从上述美国司法部的基本立场中，我们可以看出，尽管1982年的“合并指南”采取了新的划定方法，但是，有关产品市场的划定原则，却依然没有摆脱以往的传统基准。尤其是，关于划定相关市场所持的基本原则，基本上沿用了最高法院对Brown Shoe案件所下的判决中的立场。如果说有什么区别的话，笔者认为是以下两点：
第一，该“合并指南”，在传统判例法的划定基准上，又补充了两个相关标准。即：设定了相互交换的可能性的程度（5%测定法）和讨论的具体时间范围（一年以内）。经过了这一补充，使得原有的划定标准变得更加具体化了。因此，尽管该“合并指南”并不具有法律上的约束力，但其对法院后来的审判活动和联邦交易委员会所做出的决定，却产生了潜在的影响。
第二，在该“合并指南”中，虽然没有使用“次级市场”这一概念，但却仍然保留了其基本内容。例如，为了划定“相关产品市场”，该“合并指南”在有关“价格差异”的规定中，指出：“如果这样的价格差异是可能的话，那么，司法部会进一步讨论划定伴随着市场支配力的行使由需求者集团构成的更加狭小的相关产品市场”。一般认为，这里所说的“更加狭小的产品市场”，与“次级市场”是类似的。事实上，在实际的诉讼中，司法部仍然在使用着“次级市场”的概念。
（二）市场集中度的测试
如果市场上有四个企业，它们的市场份额分别为40%，30%，20%和10%，那么赫尔芬达尔指数 就等于40×40+30×30+20×20+10×10=3000。由此可以断定，在独家企业垄断市场的情况下，因为该企业的市场份额为100%，赫尔芬达尔指数就等于10000。而在完全竞争的市场条件下，因为市场上的企业数量众多，每个企业所占的市场份额就极其有限，赫尔芬达尔指数则仅仅是大于零的一个数目。
在评价合并对市场集中度的影响时，指南将考虑合并后市场的集中度和合并使集中度提高的程度这两个方面。具体地说，指南依照赫尔芬达尔指数将市场的集中度状况基本上分为以下三类：
第一，如果合并后市场的赫尔芬达尔指数不足1000，当局就会认为合并不会导致市场的集中。在一个没有集中的市场上合并是不可能具有反竞争的效果的，因此，当局对这样的合并也不必进行追究。在这个意义上，人们把赫尔芬达尔指数1000也称为是安全港。
第二，如果合并后市场上的赫尔芬达尔指数为1000至1800之间，反托拉斯当局就会认为，这个市场是一个具有中度集中的市场。在该市场上，如果合并使赫尔芬达尔指数提高不足100，说明市场集中度的变化不大，合并从而也就不具有反竞争的效果。如果合并使赫尔芬达尔指数提高100个点以上，合并就可能对竞争产生重大影响，反托拉斯当局从而就可能会禁止这个合并。 这里，市场集中度增加的程度是很重要的。
第三，若合并后赫尔芬达指数在1800之上，反托拉斯当局就会认为，这个市场是一个高度集中的市场。但即使在一个合并后高度集中的市场上，如果合并使赫尔芬达尔指数提高不足50个点，说明合并对市场集中影响不大，从而不可能具有反竞争的效果。在此情况下，反托拉斯当局对这样的合并一般也不会进行干预。在一个合并后高度集中的市场上，如果合并使赫尔芬达尔指数提高50点以上，当局就可能会认为合并将产生或者加强市场势力或者推动行使市场势力，从而禁止合并。即赫尔芬达尔指数1800是一个警告信号，超过了这个指数，反托拉斯当局禁止合并的可能性就很大。
（三）市场进入障碍
根据1982年合并指南，司法部在干预一个合并时，除了考虑市场集中度和合并对市场集中度的影响这两个因素外，还要对市场结构进行全面的分析，其中特别是要考虑潜在的竞争者。这里就要考虑进入市场的前提条件，特别是相关产品的同质性、市场的成熟性以及为进入市场而必要的财力和技术条件等。司法部的看法是，进入市场的障碍越高，市场上现有的企业就越可能有意协调它们的市场行为。
在考察一个市场是否存在进入障碍的时候，司法部考虑的是，根据这个特定的市场进入条件，在市场产品的价格提高5%后，两年内将会有多少新的生产者可预见进入这个市场。如果市场实际上不存在进入障碍，或者进入障碍很低，司法部将不考虑市场集中度这一标准。
（四）非横向合并
1982年合并指南指出，非横向合并虽然不会象横向合并那样严重地了限制竞争，但是，也不能将它们都看作是对竞争无害的。这种合并对竞争的影响主要是涉及潜在的竞争和纵向联合的问题。
如果一个潜在的竞争者在一个集中度相对较低的市场上参与了企业合并，而且，如果没有这个合并，这个企业将会采取其他的途径，如单独地或者通过取得一个小企业进入市场，这个合并就可能受到反托拉斯当局的干预。在这种情况下，较高的市场集中度、市场的进入障碍以及竞争者数目和类型都是重要的考虑因素。如果企业A与企业B的纵向合并可能构成较高的市场障碍，以致第三方企业C要进入合并企业A的市场时，就必须同时进入另一方合并企业B的市场，并且，由于这个合并，第三方企业C要进入企业A的市场变得十分艰难，甚至几乎成为不可能的时候，司法部就可能禁止这个合并。
三、司法部1984年合并指南
1984年7月即在1982年企业合并指南公布整整两年后，美国司法部又发布了一个合并指南，以对1982年合并指南进行修改。美国当时的司法部部长史密斯（W .F. Smith） 指出，1984年合并指南并不改变1982年合并指南的基本原则，它只是为了适应美国当时国内和国际经济形势的重大变化，对其某些不完善和不明确之处进行修改，以便使指南能适应这个新的经济情况。当时司法部新上任的反托拉斯局局长麦克格拉斯（P. McGrath）指出，美国企业在世界上从没有象今天这样遇到越来越有力和越来越多的外国企业的竞争，因为美国政府反对实施贸易保护主义，因此，美国企业在世界市场上的成功与失败取决于它们的竞争力。与1982年的企业合并指南相比，1984年的指南主要进行了以下三个方面的改革：
第一，干预标准。司法部在考虑是否对合并进行干预的时候，不仅要考虑市场份额和部门的集中度等数据资料，而且还需要考虑其他的非数据资料。即，司法部要考虑合并的所有相关因素。即使合并后市场的赫尔芬达尔指数超过1800，而且与合并前相比较，合并后市场的赫尔芬达尔指数提高了100个点，司法部还得考虑与市场和合并企业有关的其他情况。因为即使存在这种情况，在此场合也不会出现显著的限制竞争的影响。
第二，对外国竞争者的态度。在审查企业合并的时候，外国企业和国内企业要适用相当的标准。外国企业向国内进口商品，应当被看作是该产品市场的竞争者。在计算市场份额和市场集中度的时候，应考虑外国企业进入市场的能力和限制竞争的情况。
第三，对效率的态度。1982年的合并指南虽然也承认合并会提高合并企业的经济效益，并将提高经济效益作为豁免本来应当受禁止的企业合并的一个辩护理由，但当时的司法部认为，只能是在例外的情况下，提高企业的经济效率才可作为合并不受禁止的辩护理由。1984年的合并指南则采取了与此不同的态度。该指南指出，一般情况下，应当允许企业通过与其他企业合并的方式改善其经济效益。在合并本来应当被禁止的情况下，如果参与合并的企业能够提供明确的且有说服力的证据，证明合并将会显著提高企业的经济效益，该合并也可以不受司法部的干预。
在“相关市场”的划定基准问题上，作了新的补充：
第一，明确地指出了“5%测定法”中的数值，并非是与具体案件无关的僵硬标准，即采取了比较柔和的解释。
第二，对假定提升的相关商品的价格，也就是所谓的“相关价格（relevant price）”作了明确的界定。美国司法部认为：如果是成为被审查对象的产业界认定的商品的价格，那么不管怎样都应将其视为相关价格。例如，在某一产业的零售阶段的相关价格，一般是指零售价格。而以收取运费运送商品的运输业的相关价格，则是指运输服务的价格，也就是指当时的运费。
此外，该“合并指南”还就以下问题作了进一步的明确。即：1）相关市场是指有可能成为市场支配力的客体的最小商品的集合和地理范围；2）在划定相关市场时，通常采用企业合并的当事人所销售的商品以及该商品的替代品的“现行价格”。但是，在基于合理的信赖性能够预见到的现行价格变化的场合，也可以采用“将来价格”；3）在讨论相关证据时，应重点考察依据投资成本、及其所得以及其他可变因素的相同或类似的变化不能说明的，经过数年在商品的价格变动趋势上的相似点或相异点；4）其他企业决定“小幅度的有意义且并非暂时的提高商品的价格”而进行替代生产的期间，由六个月变为了一年，放宽了以往的期限。
四、司法部和联邦贸易委员会1992年横向合并指南
1992年4月2日，美国司法部和联邦贸易委员会这两个反托拉斯联邦机构第一次共同发布了它们关于企业横向合并的指南，以修改司法部1984年的合并指南和联邦贸易委员会1982年关于横向合并指南陈述。指南开宗明义的宣告，它不涉及非横向合并问题，这表明了美国政府没有改变它们自1984年以来对纵向合并和混合合并基本上不干预的态度。新指南反映了美国司法部适用1982年和1984年合并指南的经验，又反映了美国司法部和联邦贸易委员会在分析企业合并中逻辑思维的发展。司法部和联邦贸易委员一致认为，1984年合并指南虽然改善和明确了1982年合并指南中关于企业合并的分析方法，而且根据1982年合并指南的经验证明其基本原则是正确的，但是司法部认为，它仍有进一步改进之必要，以反映美国政府在这个问题上的法律思维和经济思想的发展。
(一) 横向合并的分析方法
指南明确提出了司法部和联邦贸易委员会在评价一般横向合并是否具有反竞争效果时的分析方法。大致分为以下五个步骤：
第一，审查合并是否能明显地提高市场的集中度，从而导致一个集中化的市场。指南明确地指出，如果合并不能导致市场高度集中且显著提高市场集中度，合并就不可能产生或者加强市场势力，也不可能推动行使市场势力。因此，测定市场的集中度对分析合并的反竞争效果是至关重要的。
第二，当局应当根据市场的集中度和其他有关的市场因素，评价合并是否会产生潜在的反竞争效果。和1982年合并指南一样，这里用的标准仍然是赫尔芬达尔指数。赫尔芬达尔指数不足1000是一个安全港，即标志着一个没有集中的市场；赫尔芬达尔指数1000与1800标志着一个中度集中的市场；赫尔芬达尔指数1800以上标志着一个高度集中的市场。
在其他条件不变的情况下，市场集中度可以说明合并后的企业或者少数企业能否有效地行使市场势力。因为随着控制一定市场份额的企业数目的减少，少数企业间就易于达成和履行联合控制的协议，以集体联合的行为行使市场势力。如果合并企业占据了相当大的市场份额，它就有能力单独地进行涨价或者以其他的方式行使市场势力。指南指出，当市场的赫尔芬达尔指数大于1000，且合并企业的共同市场份额至少达到35%时，合并企业就可能认为涨价和将其共同产量降到合并的总产量之下对自己是有利的，因为合并后因产品涨价而增加的赢利可能超过因销量减少而损失的利润。
企业合并后市场的集中度和合并使集中度发生的变化虽然可以表明合并对竞争的影响程度，但是，该指南以列举的方式还指出，在某些情况下，关于市场份额和市场集中度的数据也可能夸大说明或者不能充分说明合并对市场竞争的影响。例如，如果市场上的大多数企业都获得了一种对市场竞争有着长期性重要影响的新技术，而合并企业却不拥有这项新技术，当局就考虑当前和今后因市场条件的变化可以合理预见的后果。
第三，当局应考虑，潜在的市场进入能否及时地、可能地和充分地阻止或者抵消合并的反竞争效果。指南明确地指出，如果进入市场很容易，以至合并后的企业不可能为赢利的目的单独地或者以联合的方式将价格上涨到高于合并前的水平，合并就不可能产生或者加强市场势力，也不可能推动行使市场势力。如果进入市场的企业从其重要性、特点和范围可以及时地、可靠地和充分地抵消合并的反竞争效果，这个市场就是容易进入的市场。在容易进入的市场上，合并不会产生反托拉斯法的问题。
第四，应考虑合并企业的效率。新指南指出反托拉斯法只是干预一些具有严重的反竞争效果的合并，而不妨碍大多数的企业合并。因为合并可以提高企业的效率，而效率可以提高企业的竞争力。不仅如此，对一些本来应当被干预的合并，如果能合理预见将产生具有重大意义的效率，当局对之也不进行追究。即，在一般情况下，指南允许企业通过合并提高效率。
第五，当局还考虑，本应干预的合并中是否有一方面临着破产的威胁。指南指出，如果破产将会导致企业的资产从相关市场上流失，合并便不可能产生或者扩大市场势力，也不可能推动行使市场势力。然而，指南对被合并的破产企业规定了极其严格的条件：第一，这个即将破产的企业在可预见时期内资不抵债；第二，它们没有能力根据破产法的规定成功地进行企业重组；第三，它们虽然不成功但是真诚地作过努力寻找对其破产财产更合理的取得者，以使其资产继续留在相关市场上，使竞争受到较现在的合并更小的不利影响；第四，如果没有这个合并，该企业的资产将从相关市场上流失。
在相关市场的划定问题上所作的修正，主要有以下两点：
第一，将1984年的“合并指南”中所规定的在划定相关市场时，伴随着“小幅度的有意义且并非暂时的”提价，除了要着眼于来自消费者构成的需求方的反应外，还应考虑来自潜在的竞争企业构成的供给方的反应，修改为在划定相关市场时，考虑来自需求方的反应，而在识别该相关市场的参加者时，才考虑来自供给方的反应，即将相关市场同识别相关市场的构成企业区别开来。
第二，将有关的供给方的反应，分为与“小幅度的有意义且并非暂时的”提价相对应，在一年内并没有支付与进入、退出市场相伴随的相当程度的“沉没成本（sunk cost）”，就可预见在该市场内开始了生产和销售的‘不受约束的进入者（uncommitted entrants）’和预计要支付特别的“沉没成本”的“受约束的进入者”。并且，将“不受约束的进入者”作为相关市场的构成企业，“受约束的进入者”则作为新加入市场的企业来考虑。需要指出的是，在这里实际上是已假定了前者是已经持有了必不可少的生产设备、流通网络且能够容易地供给相关产品的企业，而后者则是需要在生产设备等方面投入相当数额的资金之后才能重新进入市场的企业。在价格、品质及用途方面，这两类商品具有合理的相互交换的可能性。
第四节 被禁止合并的抗辩
根据美国的反托拉斯立法和司法经验，即使对一些产生或者加强市场支配地位的合并，也不应当绝对地予以禁止。任何事物都有双重性，任何一个合并也都同时有着积极因素和消极因素两个方面。在这种情况下，反托拉斯当局应当视合并的好处和坏处进行比较和衡量，如果其积极方面大于其消极方面，合并应当得到批准，以保护合并企业的正当利益。这里要讨论的是，究竟什么样的合并理由是正当的，从而可以使一些本来应被禁止的合并得到反托拉斯当局的豁免。
一、改善市场竞争条件
表现在以下几个方面：
1、占市场支配地位的大企业取得其他市场上的小企业。这种合并虽然一方面扩大取得企业财力，并扩大了它与其他企业在经济技术方面的联系，从而可增强其市场支配地位；另一方面也会提高被取得企业财力，改善其采购或销售的渠道，增强其市场竞争力。在合并企业与被合并企业处于不同市场的情况下，被合并的小企业通过合并企业在资金和技术方面的帮助，不仅可以在市场上继续生存下去，而且还可以改善其竞争条件，甚至有能力与市场上的大企业相竞争，这就在总体上改善了市场的竞争环境。
2、在独占的或者少数寡头垄断的市场上，一个新进入市场的强有力的竞争者可以被视为是推动竞争的新生力量，从而可以改善市场的竞争状况。例如，最高法院1980年的U. S v. F. C. C一案中，法院认可了一个在卫星通讯市场上建立合营企业的打算，虽然由此导致两个企业操纵市场即双寡头的市场结构，但这毕竟给市场上现有的垄断者增添了一个竞争对手，从而推动了竞争，改善了现有的市场结构。此外，在少数寡头垄断的市场上，两个中等规模的企业进行合并也可以改善市场的竞争条件，因为这样可以改善它们在市场上的地位，从而有能力与市场上最大的企业相竞争。
3、占市场支配地位的一个大企业取得同一市场上一个市场份额非常小的竞争者。在这种情况下，小企业可能通过大企业财力和技术上的帮助，提高竞争力，从而改善市场上的竞争条件。这种合并虽然扩大了合并企业的市场份额，增强了市场支配地位，但是，由于所扩大的市场份额很小，在这种情况下，增强市场支配地位的坏处比起改善市场竞争的好处就显得微不足道，从而使合并对市场竞争起到积极的影响。然而，由于这种联合的伙伴是生产同类产品的企业，所以改善竞争的前提条件是被合并企业的市场份额非常小。美国1982年的合并指南A（2）条第3款规定，如果参与合并的大企业至少占到35%的市场份额，第二大企业所占的市场份额不足该企业市场份额的一半，而被合并企业的市场份额已经达到1%，司法部则可能会禁止这个合并。因为在这种情况下，合并将使这个占市场支配地位的企业与其竞争者之间的差距进一步拉大，合并就不会改善市场的竞争条件。
4、占市场支配地位的企业合并濒临破产的企业。在一定条件下，一个占市场支配地位的企业合并濒临破产的企业也会在总体上改善市场的竞争条件。例如，当合并只是有限度地提高了取得企业的市场支配地位，而没有合并，被合并的企业就会在市场上被淘汰掉，从而在市场上失去一个竞争者的时候，合并就可以在总体上改善市场的竞争条件。美国法院认为，占市场支配地位的企业与濒临破产的企业进行合并可以改善市场的竞争条件，但其前提条件十分严格。美国司法部和联邦贸易委员会1992年横向合并指南中指出，具备了下列条件的破产合并不会产生或者加强市场势力，也不会推动行使市场势力：第一，即将破产的企业在可预见的时期内资不抵债；第二，该企业没有能力依据破产法进行企业重组；第三，市场上不存在比这个取得了市场支配地位的企业更恰当的合并者，以便使市场竞争受到比因现在的合并更小的不利影响；第四，如果没有这个合并，破产企业的资产将从相关市场流失。在这种情况下，这个取得了市场支配地位的企业合并破产企业就可以从总体上改善市场的竞争条件。
二、潜在的市场进入
自美国司法部发布了1982年合并指南以来，潜在的市场进入就成为豁免某些企业合并的重要理论武器。根据这个理论，如果市场没有或者只有很低的进入障碍，也就是说，市场外的企业很容易进入市场，那么，合并后的企业即使占有很大的市场份额，甚至取得了市场支配地位，它也不可能通过联合或者单独的手段随意抬高产品的价格。这是因为市场外的企业与市场内的企业存在着一种潜在的竞争关系。在潜在竞争存在的条件下，合并就不可能产生或加强市场势力，取得了市场势力的企业也不可能随意滥用这个势力。美国司法部和联邦贸易委员会1992年横向合并指南对这个理论又做出新的解释，详细阐述了反托拉斯当局适用这个理论的分析方法。它指出，这个潜在的市场进入仅当满足了“及时性”、“可能性”和“充分性”三个条件时，方可被视为遏制市场势力的力量。“及时性”是指潜在的竞争者能够及时进入市场，从而可以及时遏制合并企业对产品进行涨价的趋势。在这里，当局只是考虑那些在两年内可以对市场产生显著影响的进入。“可能性”是指进入市场的企业可获得适当的销售机会，以企业合并前的价格销售产品可以获利，并且这个价格可以继续维持下去，这样，潜在的进入者才可能进入市场。“充分性”是指进入者要具备足够的生产技术和财力，能充分实现其销售产品的机会，这才能有足够的力量阻止或者抵消合并的反竞争效果。
三、经济效率的提高
美国在早些时候，在处理合并案件时，坚持提“效率过错”（efficiency offence）的观点，而不是“效率抗辩”（efficiency defense）的观点。不过，最近10年来情况发生了显著变化，经济效率不仅成为考虑一项合并是否应禁止的重要标准，而且成为一项竞争政策的目标。美国反托拉斯局在1992年的横向合并指南中指出：“合并对经济的主要益处是它们具有提高效率的潜力，效率可提高企业的竞争力，并对消费者降低产品价格。在大多数情况下，可以允许企业不受当局干预进行合并以提高效率。然而，它们仅是企业通过其他途径不可获得的效率。”该政策的出台，为企业合并大开绿灯，许多企业以提高效率为理绕过反托拉斯的规制，进而掀起了新一轮企业合并的浪潮。为此，司法部和联邦贸易委员会于1997年4月8日公布了对《横向合并指南》中的有关“效率”一节的修正案。它更明确地承认了企业合并的效率，同时，也放松了反托拉斯当局在这一问题上的政策，将“合并特有的效率（merger-specific efficiencies）”确定为反托拉斯当局审理合并案件时“可予考虑的效率”。在这样的“合并特有的效率”观点下，应该说，几乎所有的合并都可顺利通过反托拉斯当局的审查。因为，从理论上说，几乎所有的合并都具有提高企业效率的性质。
第五节 对企业合并的反托拉斯规制制度的评述
企业合并的反托拉斯规制制度，为了适应经济理论和商业实践的需要，在不断的进行修改。尤其是从四次指南的修改，我们可以看出反托拉斯法对企业合并规制上的变化趋势。
一、规制态度从严厉到灵活宽松
美国对企业合并的规制态度由20世纪80年代前的严格转向灵活宽松，并在很大程度上排除了企业合并的法律障碍。正如马克思所言，法律是经济的集中反映。因此，反托拉斯法这一重大政策改变应该说是经济发展的客观需要在法律上的反映。
20世纪30年代产生于产业组织理论的哈佛学派，从理论上对结构主义的企业合并规制制度进行了论证，并在20世纪中叶至70年代成为美国反托拉斯法方面占主导地位的经济学派。该学派认为：市场结构决定市场行为，市场行为产生市场绩效，一个行业若无竞争性的市场结构，也就不存在竞争性的市场行为。受该学派影响的反托拉斯企业合并规制制度，对较高的市场份额和进入障碍所导致的市场垄断这一绩效，予以禁止，以维持竞争性的市场结构。
从司法实践来看，美国20世纪80年代前的反托拉斯实践基本上是依据结构主义的分析方法干预和规制企业合并。法院在审理企业合并案件中，主要是审查市场集中度和参与合并企业的市场份额。在集中度很高的市场上，有着竞争关系的大企业间的合并在任何情况下都会被视为有碍竞争，从而被法院禁止合并。即使对一些中小企业市场上的合并，法院也倾向以结构主义为指导，最为典型的案件是以上所提到的1962年“布朗鞋公司案”。在此案件中，布朗公司与金奈公司合并后，其在皮鞋市场上的共同份额，虽然只占5%，但法院认为，皮鞋行业有日趋集中的倾向，为了防止市场集中对竞争的有害影响，就应该禁止这个合并。在这段时期内，从可操作性和法律的稳定性出发，美国最高法院甚至把市场份额和市场集中度作为规制企业合并的决定性因素。更有甚者，在“费城银行案”中形成了“有罪推定原则”。根据这一原则，如果企业合并导致出现过高的市场份额的企业，导致相关市场集中度提高，那么，合并依其性质极易削弱竞争。因此，若无明确相反的证据证明不会产生此影响，则必须禁止合并。这可以说将结构主义的规制制度发挥到了极至。
同时，为了贯彻统一的企业合并规制政策，美国司法部依据最高法院关于企业合并的判决中的基本原则，于1968年发布了“合并指南”。该指南可以看作是对结构主义的归纳和概括。依据结构主义理论，指南将市场分为高度集中、集中和有集中趋势的市场三种情况，并为干预企业合并提供了量化标准。
20世纪70年代，正当结构主义学派理论成为美国反托拉斯法和官方政策依据时，出现了新产业组织理论，即芝加哥学派。芝加哥学派对代表哈佛学派的结构主义提出了强有力的挑战。该学派不承认市场结构、市场行为和市场绩效之间存在必然联系，因此反对对企业合并进行规模上的干预；认为反托拉斯法的首要目标在于促进经济效益，因此对企业合并的分析重点应从市场结构转向经济效益，并以经济效益作为评价和是否干预企业合并的重要依据。
芝加哥学派的新产业组织理论自20世纪80年代起成为美国企业合并规制政策的重要依据。受其影响，司法部对1968年合并指南进行了三次修改，即前面所述的1982年、1984年和1992年修改。根据这几个指南，在评价一个合并是否具有反竞争的效果时，虽然市场集中度和合并企业的市场份额仍然是需要考虑的因素，但市场集中度和市场份额的数据只是为了分析合并对竞争的影响提供了一个出发点。在决定是否对合并进行干预时，还应考虑可能影响竞争的其他因素，对企业合并进行综合效益分析。其中，尤其要考虑两个因素：
1、潜在的市场进入能否及时地、可能地和充分的阻止或者抵消合并的反竞争效果。在容易进入的市场上，合并不会产生反托拉斯法的问题。
2、合并企业的效率。反托拉斯法只是干预一些具有严重反竞争效果的合并，而不妨碍大多数企业的合并，因为合并可以提高企业的效率，而效率可以提高企业的竞争力。而且，对一些本应当被干预的合并，如果能合理预见将产生具有重大意义的效率，当局对之也不进行追究。如何判断提高了效率，根据指南，所有的随着合并使生产、服务或者销售活动中产生了规模经济，由此而降低了生产成本、促进了生产设备的联合，经营管理的专业化，都可以看作是提高了企业效率。
在这一时期，芝加哥学派的理论在美国法院的审判实践中发挥了越来越大的作用。其明显表现为运用新的合并指南。其中的典型案例是1984年美国诉废物管理公司案中，法官温特根据“易于进入市场”理论驳回了原告的指控。尽管这一案件中，合并后企业的市场份额将提高到50%。温特法官指出：与其他各种因素相比，“易于进入市场”是分析合并案件的一张王牌，具有决定性的意义。对企业合并规制而言，当局不会再象“布朗鞋公司案”那样，仅仅审查市场的集中度和参与合并企业的市场份额就作出裁定，而是还要审查其他相关因素。“费城银行案”所确定的“有罪推定原则”已被废弃，只有当反托拉斯当局发现足够的证据证明企业合并的反竞争效果大大超过了它的经济效益的结果时方可予以干预。由此可见，企业合并的结构分析已让位于综合效益分析。
值得注意的一点是，美国并不是完全从纯粹的结构主义转变到了纯粹的行为主义，而是在保留结构主义的合理内核的前提下，进行综合效益分析，从本质上说，这种分析方法不是纯粹的行为主义分析方法，这也是美国反托拉斯企业合并规制制度的一个特色。换而言之，以前是纯粹的结构主义分析方法，只考虑由市场集中度和参与合并企业的市场份额所决定的市场结构；现在除了要考虑以上两个因素之外，还要考虑其他的相关因素，这就使得合并规制具有了灵活性和一定的宽松度。从此之后，法院越来越重视经济分析。但也有案例表明法院在审判中并没有完全考虑芝加哥学派的理论。在1986年联邦贸易委员会诉可口可乐公司案中，格塞尔法官明确指出：“克莱顿法第7条并不是为了支持某个特定的经济理论而制定的，而是为了限制经济的集中。在依克莱顿法进行判决时，必须谨慎适用那些未经检验的经济理论。例如，我们不能以可口可乐公司在合并对方企业后可实现显著的财富的增长和效率作为这个合并的抗辩理由。”就连极力主张对企业合并实行放任的波斯纳也承认，现在决不是联邦法院的所有判例都不适用，而只是意味着根据克莱顿法第7条，市场份额决不是唯一的决定因素。
二、从全面干预到有选择的干预
如上所述，企业合并有横向合并、纵向合并和混合合并之分。在企业合并的反托拉斯实践中，在很长一段时间内，对横向合并的控制一直较为严厉，而纵向合并和混合合并只在一定程度上进行控制。美国司法部在1968年的合并指南中，对横向合并、纵向合并和混合合并都规定了合并企业和被合并企业所允许的最大市场份额，超越此份额界限进行合并，就会受到司法部反托拉斯局的指控。在1984年修订合并指南时，美国司法部摒弃了“三分法”，而是采取了横向合并和非横向合并“两分法”，突出对横向合并进行重点规制的态度。1992年的合并指南干脆就叫“横向合并指南”。这充分说明了美国对企业合并的规制已从全面干预逐渐转化到有选择的干预。对非横向合并，合并指南采取了非常宽容的态度。
三、界定相关市场从封闭走向开放
在反托拉斯实践中，市场范围的确定是非常重要的。它不仅直接影响到市场集中度的高低和对一个行业集中程度的判断，而且也对企业合并的合法性判断具有重大影响。难怪有人这样说：“从某种程度上来说，如果相关市场规定得过于狭窄的话，产品的每个供应者都会成为垄断者。” 在反托拉斯司法实践中，相关市场包括产品市场、地域市场和时间市场，后来又发展出了技术革新市场。
在相当长的一段时间内，反托拉斯法把地域市场仅局限于一个国家的领土范围主要是国内某领域。随着经济全球化的发展和国际和国内市场的日益一体化，在进口占国内需求一定量的场合，有必要以既包括国内生产者和销售者，又加上出口企业的国内总销售量为基础确定地域市场范围，即考虑对外贸易因素。 美国1984年的合并指南明确指出，在审查企业合并时，应考虑外国企业参与竞争的情况。在计算市场份额和市场集中度的时候，应考察外国企业进入市场的能力和限制市场的能力。
四、对国际竞争力作为企业合并规制的豁免理由的支持
国际竞争力问题能否作为企业合并规制中的豁免理由，各国的做法不一。美国曾明确持反对态度。但是，在当今企业面临日益激烈的竞争条件下，任何企业都想在迅速扩展的全球经济及日趋激烈的国际竞争中占据领先地位，除了自身的变革外，当务之急是尽快使自己迅速壮大。而企业合并不失为一条终南捷径。自20世纪80年代以来，美国对此问题的看法发生了逆转，明确提出将美国国内的合并放在国际竞争环境中来考虑。当代，企业为应付日益激烈的国际竞争而实施合并似乎已经达成共识。在某种意义上说，联邦政府不仅放松了反托拉斯的执法力度，而且在某些领域中，还在保护和鼓励企业合并。 [/size]
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